在販賣毒品罪的既遂與未遂的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)問(wèn)題上，有兩種不同的觀點(diǎn)：

　　第一種觀點(diǎn)是實(shí)際交付說(shuō)，即販賣毒品罪以毒品實(shí)際上轉(zhuǎn)移給買方為既遂，如果行為人沒(méi)有實(shí)際交付毒品，而僅與他人達(dá)成協(xié)議，不能認(rèn)為販賣毒品行為人構(gòu)成販賣毒品罪的既遂。

　　第二種觀點(diǎn)是進(jìn)入交易說(shuō)，認(rèn)為販賣毒品罪的既遂與否，應(yīng)以毒品是否進(jìn)入交易環(huán)節(jié)為準(zhǔn)，該罪是行為犯，只要販賣的合意達(dá)成，即構(gòu)成既遂。因此以販賣為目的實(shí)施了購(gòu)買毒品的行為，或者有證據(jù)證明以販賣目的而持有毒品，或者有證據(jù)證明以販賣為目的購(gòu)進(jìn)或持有毒品的行為人與購(gòu)毒者已達(dá)成毒品交易意見(jiàn)并正在交易而尚未轉(zhuǎn)移毒品，或者已經(jīng)轉(zhuǎn)移了毒品的，都應(yīng)該認(rèn)定為販賣毒品罪既遂。

　　筆者同意第一種觀點(diǎn)。販賣毒品罪既遂與未遂的認(rèn)定，應(yīng)以行為人是否實(shí)際交付毒品為標(biāo)準(zhǔn)。行為人已經(jīng)實(shí)際交付毒品的是販賣毒品罪的既遂；行為人由于意志以外的原因尚未實(shí)際交付毒品的是販賣毒品罪的未遂。

　　(一)司法 審判 實(shí)踐中，在 毒品犯罪 既遂與未遂的認(rèn)定上，遵循的是從嚴(yán)懲治的原則，對(duì)于具體判定有爭(zhēng)議時(shí)，一般按照從嚴(yán)打擊犯罪的要求，認(rèn)定為既遂。

　　司法實(shí)踐中，最高司法機(jī)關(guān)并沒(méi)有針對(duì)毒品犯罪的停止形態(tài)問(wèn)題作出專門解釋。最高人民法院于2008年9月在全國(guó)部分法院審理毒品犯罪案件工作座談會(huì)，最高人民法院副院長(zhǎng)張軍在座談會(huì)上講話指出“……毒品交易雙方約定交易地點(diǎn)后尚未見(jiàn)面，在路途中即被抓獲的，對(duì)于賣方，仍應(yīng)按以上原則認(rèn)定為 犯罪既遂 ，因?yàn)樗菫橘u而買到毒品，或者為賣而通過(guò)走私、制造獲得了毒品。”在毒品犯罪既遂與未遂的認(rèn)定上，應(yīng)當(dāng)以有利于嚴(yán)厲懲罰犯罪為原則。具體判定時(shí)如產(chǎn)生爭(zhēng)議、把握不準(zhǔn)的，應(yīng)按照從嚴(yán)打擊犯罪的要求，認(rèn)定為既遂。這種觀點(diǎn)認(rèn)為，只要行為人實(shí)施了販賣行為，毒品進(jìn)入交易程序，而不論是否現(xiàn)實(shí)交付，是否對(duì)毒品 管制 的社會(huì)管理秩序造成侵害，都認(rèn)定既遂犯罪的成立。

　　案例：2013年3月27日16時(shí)許，被告人楊某在河北省三河市燕郊鎮(zhèn)向他人購(gòu)買冰毒，于當(dāng)日20時(shí)40分許，楊某打車到本市通州區(qū)易初蓮花超市永和大王店內(nèi)，欲以人民幣3500元的價(jià)格向馬某某販賣冰毒一包，后楊某在等候馬某某送錢的過(guò)程中被接到舉報(bào)民警抓獲；民警當(dāng)場(chǎng)起獲白色晶體1袋，經(jīng)鑒定為甲基苯丙胺類毒品3.32克，起獲毒品后被收繳。

　　北京市通州區(qū)人民法院審理認(rèn)為，被告人楊某構(gòu)成販賣毒品罪；楊某購(gòu)進(jìn)毒品后用于販賣，與購(gòu)買人達(dá)成買賣合意后到達(dá)交易地點(diǎn)，在毒品交付過(guò)程中被公安機(jī)關(guān)抓獲，屬于犯罪既遂。

　　筆者認(rèn)為，販賣毒品罪的既遂與否，以毒品是否進(jìn)入交易環(huán)節(jié)為準(zhǔn)值得商榷。

　　1、對(duì)毒品犯罪案件在既遂與未遂認(rèn)定上按照從嚴(yán)打擊犯罪的要求，認(rèn)定為既遂的做法不符合罪 刑法 定原則。

　　我國(guó)刑法總則針對(duì)犯罪行為的不同形態(tài)分別規(guī)定了 犯罪預(yù)備 、犯罪既遂、 犯罪未遂 和 犯罪中止 四種犯罪形態(tài)。所以，在犯罪行為既遂與未遂的認(rèn)定上，應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格依據(jù)刑法總則的有關(guān)規(guī)定進(jìn)行。司法實(shí)踐按照從嚴(yán)打擊犯罪的要求，認(rèn)定為既遂的做法顯然超越了我國(guó)刑法總則關(guān)于犯罪形態(tài)的明確規(guī)定，與罪刑法定原則的形式要求不符。

　　按照從嚴(yán)打擊犯罪的要求認(rèn)定為既遂的做法，很可能將原本屬于犯罪未遂的情形按照犯罪既遂處理，因而造成處罰不公平，也容易造成對(duì)人的基本權(quán)利的侵害，不符合新刑訴法保障人權(quán)的宗旨。

　　2、實(shí)踐中對(duì)于可能判處既遂的，一般不考慮未遂，屬于只考慮對(duì)毒品犯罪的嚴(yán)厲打擊，不考慮毒品犯罪立法所保護(hù)的法益是否受到侵害。

　　審判實(shí)踐不區(qū)分即未遂主要考慮毒品犯罪偵破上的較大難度，毒品犯罪隱蔽性強(qiáng)，參與買賣人數(shù)少，聯(lián)系方式單一，交易地點(diǎn)多變等，而不考慮毒品犯罪立法所保護(hù)的法益，以至于毒品犯罪既未遂區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)過(guò)于極端，只考慮社會(huì)的保全，而無(wú)視人權(quán)的保障。

　　未遂與既遂的區(qū)分，實(shí)質(zhì)是行為對(duì)法益的侵犯程度之分，區(qū)分未遂與既遂的標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)是，行為是否發(fā)生了行為人所追求的，行為性質(zhì)所決定的法益侵害結(jié)果。行為的既遂，必須考慮具體犯罪構(gòu)成所設(shè)定的法益是否收到犯罪行為的現(xiàn)實(shí)侵害或者威脅，如果受到侵害或者威脅，則是犯罪的既遂，否則，只能成立未遂。

　　就販賣毒品罪而言，只有毒品已經(jīng)實(shí)現(xiàn)完成交付，才存在對(duì)社會(huì)管理秩序的現(xiàn)實(shí)侵害，也才存在對(duì)公眾健康權(quán)利的潛在威脅。

　　3、對(duì)毒品犯罪案件在既遂與未遂認(rèn)定上按照從嚴(yán)打擊犯罪的要求，違背保障人權(quán)的 刑事訴訟法 宗旨。

　　最高人民法院1994年頒布的《關(guān)于適用全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)關(guān)于禁毒決定的若干問(wèn)題的解釋》，以及最高人民法院2008年全國(guó)部分法院審理毒品犯罪案件工作座談會(huì)，對(duì)毒品犯罪案件在既遂與未遂認(rèn)定上按照從嚴(yán)打擊犯罪的要求，在刑事訴訟法未修改前，為嚴(yán)打毒品犯罪具有一定的現(xiàn)實(shí)合理性；但是，2013年1月1日起正式實(shí)施的新刑事訴訟法的任務(wù)與功能不僅強(qiáng)調(diào)要依法懲罰犯罪，更重要的是保障人權(quán)。因此，在新形勢(shì)下，保障人權(quán)就要區(qū)分販賣毒品的具體情況，不能一概按照既遂處理。

　　依據(jù)2010年最高人民法院《關(guān)于貫徹寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策的若干意見(jiàn)》表明，要根據(jù)犯罪的具體情況，實(shí)行區(qū)別對(duì)待，做到該寬則寬，當(dāng)嚴(yán)則嚴(yán)，寬嚴(yán)相濟(jì)，罰當(dāng)其罪；寬”是第一位的，“嚴(yán)”是第二位的。因此對(duì)于目前毒品犯罪手段多樣化要求在實(shí)踐中區(qū)別不同的情況區(qū)別對(duì)待，畢竟在毒品交易過(guò)程中，有不同的情形。對(duì)于那些販賣毒品的交易雙方已經(jīng)就毒品交易的種類、數(shù)量、價(jià)格、時(shí)間等基本交易事項(xiàng)達(dá)成一致，并交付毒品的犯罪來(lái)講，這是嚴(yán)格意義上的販賣毒品既遂，對(duì)社會(huì)管理秩序，對(duì)公眾健康權(quán)利構(gòu)成侵害；對(duì)于進(jìn)入交易環(huán)節(jié)，但是毒品沒(méi)有實(shí)現(xiàn)交付的，應(yīng)當(dāng)與前一種情況區(qū)別量刑；對(duì)于還沒(méi)有商定毒品交易的種類、數(shù)量、價(jià)格的，只是準(zhǔn)備去或者在特情布控下的交易，由于沒(méi)有對(duì)社會(huì)管理秩序造成危害，而且也不存在毒品流入社會(huì)，危害公眾健康的可能，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為未遂。

　　(二)販賣毒品罪既遂與未遂的認(rèn)定，應(yīng)以行為人是否實(shí)際交付毒品為標(biāo)準(zhǔn)。

　　販賣毒品罪既遂與未遂的認(rèn)定，應(yīng)以行為人是否實(shí)際交付毒品為標(biāo)準(zhǔn)，并結(jié)合販賣行為是否真正的、實(shí)質(zhì)意義上的完成來(lái)考量。具體而言，行為人已經(jīng)實(shí)際交付毒品的，表明販賣毒品行為已經(jīng)真正的、實(shí)質(zhì)的完成，是販賣毒品罪的既遂；行為人由于意志以外的原因尚未實(shí)際交付毒品的，表明販賣毒品行為并未在真正的、實(shí)質(zhì)意義上完成，是販賣毒品罪的未遂。

　　案例：被告人李小風(fēng)于2013年3月至4月間，先后兩次在北京昌平區(qū)和順義區(qū)，向梁緒明販賣甲基苯丙胺10克和19克；于1013年5月29日，攜帶39.79克甲基苯丙胺再次來(lái)順義區(qū)龍府花園附近，準(zhǔn)備與梁緒交易時(shí)被民警抓獲。

　　北京順義區(qū)人民法院認(rèn)為：被告人李小風(fēng)販賣毒品數(shù)量達(dá)50克以上，構(gòu)成販賣毒品罪，李小風(fēng)所實(shí)施的部分犯罪系未遂，其系 累犯 ，判處其 有期徒刑 14年。

　　該案顯然是對(duì)被告人在1013年5月29日未交付的39.79克毒品以未遂認(rèn)定。

　　只有毒品實(shí)際上發(fā)生了轉(zhuǎn)移，才滿足了犯罪構(gòu)成要件，并且對(duì)社會(huì)管理秩序構(gòu)成侵害，對(duì)公眾的健康構(gòu)成了威脅。交易完成證明了毒品的買賣環(huán)節(jié)的完成與毒品對(duì)公眾健康威脅的產(chǎn)生。

　　這種標(biāo)準(zhǔn)較為清晰，具有較強(qiáng)的可操作性，能對(duì)司法實(shí)踐提供有益的指導(dǎo)；另外，也是基于販賣毒品罪本身的性質(zhì)和具體行為方式以及我國(guó)刑法關(guān)于故意犯罪停止形態(tài)的有關(guān)規(guī)定所得出的結(jié)論。