小宋是某科技公司的軟件工程師，2014年入職，雙方簽了五年的勞動(dòng)合同，合同中約定的崗位為技術(shù)類(lèi)，自入職開(kāi)始被外派到上地附近的一家公司從事系統(tǒng)后臺(tái)開(kāi)發(fā)和運(yùn)維工作。2016年3月底小宋生下一名女孩，之后休了三個(gè)多產(chǎn)假。產(chǎn)假快到期前，公司人事通過(guò)電子郵件通知小宋“考慮您目前還在哺乳期，根據(jù)目前項(xiàng)目情況，同時(shí)結(jié)合您的技術(shù)專(zhuān)長(zhǎng)，返崗暫時(shí)協(xié)助技術(shù)開(kāi)發(fā)崗簡(jiǎn)歷篩選，技術(shù)面試等工作”。小宋收到郵件后認(rèn)為公司將其調(diào)整至人事部門(mén)工作，影響了她的職業(yè)規(guī)劃，而且工作地點(diǎn)離家過(guò)遠(yuǎn)不便于哺乳，因此不同意調(diào)整工作崗位。2016年8月23日，小宋產(chǎn)假結(jié)束后堅(jiān)持去原工作地點(diǎn)工作，結(jié)果發(fā)現(xiàn)已經(jīng)沒(méi)有她的工位。此后的一個(gè)星期，小宋一直在跟科技公司溝通調(diào)崗一事，未到公司指定的新崗位報(bào)到。2016年8月30日，科技公司以小宋曠工為由解除勞動(dòng)合同。小宋以要求科技公司支付違法解除勞動(dòng)合同賠償金為由起訴至海淀法院。

　　法院經(jīng)審理后認(rèn)為，依據(jù)《中華人民共和國(guó)勞動(dòng)合同法》第三十五條之規(guī)定，用人單位與勞動(dòng)者協(xié)商一致，可以變更勞動(dòng)合同約定的內(nèi)容?？萍脊九c小宋所簽署的勞動(dòng)合同中明確約定崗位為技術(shù)崗。2016年8月期間科技公司通知小宋返崗后從事技術(shù)開(kāi)發(fā)崗簡(jiǎn)歷篩選及技術(shù)面試等工作，系從事招聘工作，屬人事部門(mén)工作內(nèi)容之一，與其原工作內(nèi)容存在較大差別。考慮勞動(dòng)者適應(yīng)工種變化、勝任工作程度、勞動(dòng)者職業(yè)規(guī)劃等因素，法院認(rèn)為科技公司應(yīng)當(dāng)就調(diào)崗事宜與小宋協(xié)商一致。在雙方就調(diào)崗事宜未能達(dá)成一致的情形下，科技公司以小宋未到新崗位報(bào)到視為其曠工，并以此為由解除勞動(dòng)合同，確有不妥之處。最終法院判決科技公司向小宋支付違法解除勞動(dòng)合同賠償金40 000元。

　　解聘需有據(jù)，拒絕一言堂

　　小盧于2017年2月4日入職某房地產(chǎn)公司，擔(dān)任商業(yè)地產(chǎn)銷(xiāo)售經(jīng)理。小盧的月基本工資標(biāo)準(zhǔn)為22 000元，績(jī)效工資基數(shù)為8000元。房地產(chǎn)公司與小盧簽署銷(xiāo)售任務(wù)保證書(shū)，雙方約定小盧所在團(tuán)隊(duì)年度銷(xiāo)售任務(wù)及月度銷(xiāo)售任務(wù)，同時(shí)約定完成月度銷(xiāo)售任務(wù)方可足額支付績(jī)效工資，未完成當(dāng)月任務(wù)的績(jī)效工資減半，連續(xù)兩個(gè)月未完成銷(xiāo)售任務(wù)績(jī)效工資不予發(fā)放，連續(xù)三個(gè)月以上未完成銷(xiāo)售任務(wù)的，房地產(chǎn)公司有權(quán)不予支付績(jī)效工資且可對(duì)小盧予以降職降薪處理。

　　小盧工作至2017年5月8日，2017年5月8日房地產(chǎn)公司以績(jī)效考核不符合公司要求、不勝任工作為其解除勞動(dòng)合同。小盧以要求房地產(chǎn)公司支付違法解除勞動(dòng)合同賠償金為由訴至法院。庭審中，房地產(chǎn)公司法定代表人李經(jīng)理到庭參加訴訟，李經(jīng)理提出小盧系該公司通過(guò)獵頭高薪聘請(qǐng)的專(zhuān)業(yè)銷(xiāo)售經(jīng)理，但是自入職至被解聘約3個(gè)月并沒(méi)有給公司帶來(lái)預(yù)期的效益，反而每月拿著高薪，所以與小盧解除勞動(dòng)合同。小盧認(rèn)可其入職后連續(xù)三個(gè)月未完成銷(xiāo)售任務(wù)，但是主張房地產(chǎn)公司可對(duì)其進(jìn)行降職降薪，解除勞動(dòng)合同屬于違法解除。

　　法院經(jīng)審理后認(rèn)為，小盧入職時(shí)與房地產(chǎn)公司簽署的銷(xiāo)售任務(wù)保證書(shū)系雙方協(xié)商一致的合議結(jié)果，雙方當(dāng)事人均應(yīng)當(dāng)按照約定內(nèi)容履行相應(yīng)權(quán)利義務(wù)。小盧入職房地產(chǎn)公司后連續(xù)三個(gè)月未完成銷(xiāo)售任務(wù)，依據(jù)銷(xiāo)售任務(wù)保證書(shū)的約定，房地產(chǎn)公司有權(quán)不支付小盧績(jī)效工資，并對(duì)其進(jìn)行降職降薪處理，但雙方未約定房地產(chǎn)公司可以此解除勞動(dòng)合同。加之，房地產(chǎn)公司所述小盧不能勝任工作，依據(jù)勞動(dòng)合同法的相關(guān)規(guī)定，對(duì)于不能勝任工作的員工，用人單位應(yīng)當(dāng)先行調(diào)崗或培訓(xùn)，仍不能勝任工作的方可解除勞動(dòng)合同。因此，法院認(rèn)定房地產(chǎn)公司與小盧解除勞動(dòng)合同屬于違法解除，判決房地產(chǎn)公司向小盧支付違法解除勞動(dòng)合同賠償金兩萬(wàn)余元。

　　公告送達(dá)有風(fēng)險(xiǎn)，程序瑕疵也違法

　　小董于2015年12月1日入職某化妝品公司，任彩妝師，工資每月8000元，雙方簽署的勞動(dòng)合同，勞動(dòng)合同中小董手寫(xiě)了個(gè)人信息，包括本人聯(lián)系方式、戶籍地址、現(xiàn)住址及緊急聯(lián)系人電話。

　　小董在某化妝品公司正常工作至2016年5月17日， 2016年5月18日早晨小董因身體不適向公司主管趙某請(qǐng)假，沒(méi)有說(shuō)明請(qǐng)幾天假，趙某答應(yīng)讓其先檢查，按照病假休息，此后小董一直在家休養(yǎng)。2016年6月中旬某化妝品公司做工資表時(shí)發(fā)現(xiàn)小董一個(gè)月沒(méi)來(lái)上班時(shí)，由人事部門(mén)作出解聘決定，以曠工為由與小董解除勞動(dòng)合同，并在勞動(dòng)午報(bào)刊登公告。2016年6月底小董返回公司上班時(shí)被告知已經(jīng)被解聘。為此小董將某化妝品公司訴至法院要求該公司支付違法解除勞動(dòng)合同賠償金。某化妝品公司主張小董未向公司提交病歷資料、診斷證明書(shū)及處方，無(wú)法確認(rèn)其是否屬于可休病假的情況，堅(jiān)持認(rèn)為小董存在曠工事實(shí)。小董則主張休假時(shí)已經(jīng)電話與其上司趙某溝通，事后已準(zhǔn)備補(bǔ)交休假證明，但返崗時(shí)公司告知已經(jīng)被解聘，所以未向在公司提交。雙方均認(rèn)可公告當(dāng)日已解除勞動(dòng)關(guān)系。

　　法院經(jīng)審理后認(rèn)為，小董雖然于2016年5月18日向某化妝品公司相關(guān)負(fù)責(zé)人口頭請(qǐng)假，但在其認(rèn)可請(qǐng)假時(shí)未能說(shuō)明請(qǐng)幾天假且其事后在病情并非十分緊急的情況下亦未能及時(shí)向某化妝品公司提交病休材料的情形下，小董長(zhǎng)期未能出勤確有不妥之處。然而，對(duì)負(fù)有管理責(zé)任的用人單位而言，雖小董長(zhǎng)期未能出勤，但某化妝品公司于2015年5月18日明知小董已經(jīng)口頭請(qǐng)病假，某化妝品公司有必要在作出處理決定前與小董核實(shí)未能出勤的原因，且小董曾于雙方簽署的勞動(dòng)合同中留存本人聯(lián)系方式及緊急聯(lián)系人電話、家庭住址等信息的情況下，某化妝品公司可通過(guò)多種途徑有效聯(lián)系小董，因此在某化妝品公司未就小董是否真實(shí)生病盡到核實(shí)義務(wù)的情形下而直接通過(guò)公告方式以曠工為由與小董解除勞動(dòng)合同，程序上存在嚴(yán)重瑕疵。因此法院判決某化妝品公司向小董支付違法解除勞動(dòng)合同賠償金一萬(wàn)余元。

　　法官釋法：

　　1、用人單位行使單方解除權(quán)的法定情形

　　《中華人民共和國(guó)勞動(dòng)合同法》第三十九條之規(guī)定，勞動(dòng)者有下列情形之一的，用人單位可以解除勞動(dòng)合同：

　　(一)在試用期間被證明不符合錄用條件的;

　　(二)嚴(yán)重違反用人單位的規(guī)章制度的;

　　(三)嚴(yán)重失職，營(yíng)私舞弊，給用人單位造成重大損害的;

　　(四)勞動(dòng)者同時(shí)與其他用人單位建立勞動(dòng)關(guān)系，對(duì)完成本單位的工作任務(wù)造成嚴(yán)重影響，或者經(jīng)用人單位提出，拒不改正的;

　　(五)因本法第二十六條第一款第一項(xiàng)規(guī)定的情形致使勞動(dòng)合同無(wú)效的;

　　(六)被依法追究刑事責(zé)任的。

　　在符合上述法定情形的前提下，用人單位可單方與勞動(dòng)者解除勞動(dòng)合同，無(wú)需支付任何經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償。

　　2、經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金的計(jì)算方法

　　經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償按勞動(dòng)者在本單位工作的年限，每滿一年支付一個(gè)月工資的標(biāo)準(zhǔn)向勞動(dòng)者支付。六個(gè)月以上不滿一年的，按一年計(jì)算;不滿六個(gè)月的，向勞動(dòng)者支付半個(gè)月工資的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償。月工資是指勞動(dòng)者在離職前12個(gè)月的稅前平均工資。 如勞動(dòng)者月工資高于用人單位所在直轄市、設(shè)區(qū)的市級(jí)人民政府公布的北京市上一年度職工月平均工資三倍的，向其支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?shù)臉?biāo)準(zhǔn)按職工月平均工資三倍的數(shù)額支付，向其支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?shù)哪晗拮罡卟怀^(guò)十二年;如勞動(dòng)者月工資標(biāo)準(zhǔn)低于北京市最低工資標(biāo)準(zhǔn)的按北京市最低工資標(biāo)準(zhǔn)計(jì)算。在認(rèn)定用人單位解除勞動(dòng)合同存在違法情形時(shí)，用人單位需按照經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)的二倍向勞動(dòng)者支付賠償金。

　　3、審判實(shí)踐中關(guān)于解除行為是否合法的舉證責(zé)任分配

　　《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第六條規(guī)定，在勞動(dòng)爭(zhēng)議糾紛案件中因用人單位作出解除勞動(dòng)合同等決定而發(fā)生爭(zhēng)議的，由用人單位負(fù)擔(dān)舉證責(zé)任。一般而言，用人單位應(yīng)當(dāng)就作出解除決定的理由符合前述法定情形承擔(dān)舉證責(zé)任。如用人單位以勞動(dòng)者違反嚴(yán)重公司規(guī)章制度為由與勞動(dòng)者解除勞動(dòng)合同，應(yīng)當(dāng)就勞動(dòng)者違紀(jì)行為客觀存在及用人單位解除勞動(dòng)合同的制度依據(jù)負(fù)舉證責(zé)任，二者缺一不可。

　　4、解除決定送達(dá)要避免程序瑕疵

　　用人單位單方解除勞動(dòng)合同的，解除勞動(dòng)合同決定一般應(yīng)當(dāng)以書(shū)面形式合理有效的方式送達(dá)勞動(dòng)者本人。送達(dá)方式并沒(méi)有強(qiáng)制性法律規(guī)定，當(dāng)面送達(dá)由勞動(dòng)者簽收是最為直接有效的方式。通過(guò)電子郵件方式送達(dá)的，電子郵件達(dá)到勞動(dòng)者電子郵件中視為已有效送達(dá)。當(dāng)然，通過(guò)向勞動(dòng)者預(yù)留給用人單位的家庭地址、戶籍地址等郵寄快遞方式送達(dá)的，一經(jīng)簽收即可視為送達(dá)。如果用人單位在掌握勞動(dòng)者有效聯(lián)系方式的情況下，直接采取刊登報(bào)紙公告的方式送達(dá)解除勞動(dòng)合同決定的在送達(dá)程序上存在瑕疵，有可能因此要承擔(dān)支付違法解除勞動(dòng)合同賠償金的風(fēng)險(xiǎn)。

　　如需法律幫助，詳情請(qǐng)垂詢深圳刑事辯護(hù)律師王平聚辯護(hù)團(tuán)隊(duì)

　　 聯(lián)系電話：13902983029

　　地址：深圳市福田區(qū)蓮花支路1001號(hào)公交大廈350室(深圳市中級(jí)人民法院旁)

　　了解更多資訊，請(qǐng)關(guān)注王平聚刑事辯護(hù)團(tuán)隊(duì)官網(wǎng)(中國(guó)名律師刑事辯護(hù)網(wǎng))：

　　http://www.mysude.cn/

　　或掃描二維碼，關(guān)注王平聚刑事辯護(hù)團(tuán)隊(duì)微信公眾號(hào)：