依照 刑法 第二百二十五條的規(guī)定,犯 非法經(jīng)營罪 的,處五年以下 有期徒刑 或者 拘役 ,并處或者單處違法所得1倍以上5倍以下 罰金 ;情節(jié)特別嚴重的,處五年以上有期徒刑,并處違法所得1倍以上5倍以下罰金或者 沒收財產(chǎn) 。
依照刑法第二百三十一條的規(guī)定,單位犯本罪的,對單位判處罰金,并對直接負責人員和其他直接責任人員依照刑法第二百二十五條的規(guī)定處罰。
司法機關(guān)在適用上述規(guī)定處罰時,應(yīng)當注意以下幾個問題:
1、正確認定“情節(jié)特別嚴重”。在司法實踐中,所謂情節(jié)特別嚴重,一般是指非法經(jīng)營數(shù)額或者非法獲利額特別巨大的;造成特別嚴重后果的;造成十分惡劣影響的;對國民經(jīng)濟和社會安定造成嚴重破壞的,等等。
2、要注意適用財產(chǎn)刑。刑法明確規(guī)定本罪的罰金數(shù)額為違法所得一倍以上五倍以下,刑法 了在經(jīng)濟上予以重罰的立法精神。因此,司法機關(guān)要注意刑法處或者單處財產(chǎn)刑,從經(jīng)濟上制裁犯罪分子刑法
3、根據(jù)全國人大常委會關(guān)于懲治騙取外匯、逃匯和非法買賣外匯犯罪的決定第四條第一款的規(guī)定刑法在國家規(guī)定的交易場所以外非法買賣外匯刑法擾亂市場秩序,情節(jié)刑法的,依照刑法第二百二十五條的規(guī)定刑法以非法經(jīng)營罪定罪處罰⑦。
4、根據(jù)“兩高的解釋,⑧違反國家的預(yù)防、控制突發(fā)傳染病疫情等災(zāi)害期間有關(guān)市場經(jīng)營、價格管理等規(guī)定,哄抬物價、牟取暴利,嚴重擾亂市場秩序,違法 所得數(shù)額較大或者有其他嚴重情節(jié)的,依照刑法第二百二十五條第(四)項的規(guī)定,以非法經(jīng)營罪定罪,從重處罰。
5、按照上述兩高、一部《辦理非法經(jīng)營國際電信業(yè)務(wù)犯罪案件聯(lián)席會議經(jīng)紀要》⑨的意見,獲得國際電信業(yè)務(wù)經(jīng)營許可的經(jīng)營者(含涉港澳臺電信業(yè)務(wù)經(jīng)營者)明知他人非法從事國際電信業(yè)務(wù),仍違反國家規(guī)定,采取出租、合作、授權(quán)等手段,為他人提供經(jīng)營和技術(shù)條件,利用現(xiàn)有設(shè)備或另設(shè)國際話務(wù)轉(zhuǎn)接設(shè)備并從中營利,情節(jié)嚴重的,應(yīng)以非法經(jīng)營罪的共犯追究刑事責任。
該條規(guī)定,對非法經(jīng)營犯罪處以罰金刑的量刑幅度是違法所得一倍以上五倍以下。什么是違法所得?最高人民法院在《關(guān)于審理生產(chǎn)、銷售偽劣商品刑事案件如何認定“違法所得”的批復(fù)》中指出,“違法所得”是指生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品獲利的數(shù)額。根據(jù)上述解釋的精神,非法經(jīng)營罪當中的違法所得,也應(yīng)當是指非法經(jīng)營行為獲利的數(shù)額。但是,非法經(jīng)營行為既是違法行為也是經(jīng)營行為,它要同時面對來自法律和來自市場的雙重高風險。眾所周知,即便是合法經(jīng)營行為受市場因素的影響也不可能包賺不賠,對于非法經(jīng)營行為這種高風險的行為,更是不可能絕對獲利,但其對市場、對社會的危害性卻并不因為沒有獲利就降低甚至消失,未產(chǎn)生違法所得的非法經(jīng)營行為仍然存在社會危害性,情節(jié)嚴重的同樣構(gòu)成犯罪,但這樣一來,刑法第二百二十五條就出現(xiàn)了一個疏漏:該條沒有將非法經(jīng)營行為可能產(chǎn)生的“違法所得”作為非法經(jīng)營罪的犯罪構(gòu)成要件,同時卻又局限于僅將“違法所得”作為對非法經(jīng)營罪處以罰金刑的計算依據(jù)。這在司法實踐中就導(dǎo)致了沒有產(chǎn)生違法所得的非法經(jīng)營犯罪之法律適用,處于兩難的境地:一方面,行為人的非法經(jīng)營行為情節(jié)嚴重,構(gòu)成了非法經(jīng)營罪,應(yīng)當依法判處刑罰;但另一方面,因為沒有產(chǎn)生違法所得,法律規(guī)定的罰金刑無法確定,因而不能適用。
從立法的本意來看,是想通過罰金刑的“懲罰、剝奪、預(yù)防”功能,來剝奪非法經(jīng)營行為人的違法所得和犯罪資本,從而達到刑罰懲罰、威懾和預(yù)防犯罪的目的,如果因為立法的原因造成無法適用罰金刑,不但違反了立法的本意,還會放縱罪犯,起不到刑罰應(yīng)有的作用。為了充分發(fā)揮罰金刑在懲罰 經(jīng)濟犯罪 ,維護市場經(jīng)濟秩序中的積極作用,預(yù)防和抑制犯罪,應(yīng)當對刑法第二百二十五條進行完善。對此,應(yīng)以“非法經(jīng)營額”代替“違法所得”作為倍比罰金的量刑標準和計算依據(jù)為宜。因為,在非法經(jīng)營犯罪中,非法經(jīng)營額是認定非法經(jīng)營行為是否情節(jié)嚴重、是否構(gòu)成犯罪的一個重要數(shù)量指標,受外在因素的影響較小,只要有非法經(jīng)營行為,就肯定有非法經(jīng)營額,但卻不一定有違法所得;所以,“非法經(jīng)營額”比“違法所得”更為確定,以“非法經(jīng)營額”作為對非法經(jīng)營犯罪處以罰金刑的計算依據(jù),也就更為科學(xué),更便于司法實踐操作。
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