案情

　　2000年7月，楊某、張某注冊(cè)成立了一家科技發(fā)展有限公司。二人以公司名義為并不存在的某品牌護(hù)膚系列產(chǎn)品作廣告宣傳，制定虛假的市場(chǎng)計(jì)劃，以高額返還為誘餌，利用網(wǎng)絡(luò)廣泛招收業(yè)務(wù)員及合作商。他們?cè)诰W(wǎng)上許諾，每位加盟業(yè)務(wù)員出資人民幣300元為投單1份，即可享有公司發(fā)放的4個(gè)月工資，從100元至300元不等，業(yè)務(wù)員投單滿60份即可成為公司代理商。楊某、張某用后加入者繳納的費(fèi)用支付先加入者的報(bào)酬維持運(yùn)作，長(zhǎng)期從事無店鋪的經(jīng)營活動(dòng)。自2000年8月至2003年2月，共發(fā)展代理商60余人，散戶500余人，非法經(jīng)營額達(dá)1300余萬元，致使網(wǎng)絡(luò)成員的685萬余元損失無法返還。上述款項(xiàng)，被楊某、張某用于部分業(yè)務(wù)員投單的返利及公司的日常開銷。因后期投單人減少而無法維持，楊某、張某潛逃，終被查獲歸案。

　　分歧意見

　　對(duì)被告人的行為如何定性，在審理中存在三種不同意見。

　　第一種意見認(rèn)為，二被告人的行為構(gòu)成 集資詐騙罪 。二人的經(jīng)營活動(dòng)沒有場(chǎng)所，沒有產(chǎn)品，通過捏造虛假事實(shí)，非法騙取資金，致使網(wǎng)絡(luò)成員的685萬余元損失無法返還，且案發(fā)后逃跑，主觀上具有非法 占有 的目的。

　　第二種意見認(rèn)為，二被告人的行為構(gòu)成 非法吸收公眾存款罪 。二人違反國家金融管理法規(guī)，明知自己不具備吸收存款資格，卻以高額回報(bào)為誘餌，大量吸收公眾資金，導(dǎo)致巨額資金無法償還，擾亂了金融秩序。

　　第三種意見認(rèn)為，二被告人的行為構(gòu)成 非法經(jīng)營罪 。二人采取無產(chǎn)品、無店鋪的經(jīng)營活動(dòng)從事網(wǎng)絡(luò)營銷，其行為屬于非法 傳銷 ，嚴(yán)重?cái)_亂了市場(chǎng)秩序，應(yīng)以非法經(jīng)營罪論處。

　　分析

　　筆者同意第三種意見。

　　集資詐騙罪是指以非法占有為目的，使用詐騙方法非法集資，數(shù)額較大的行為。“以非法占有為目的”是指行為人在主觀上具有將非法募集的資金置于個(gè)人或本單位控制之下。“使用詐騙方法”是指使用編造謊言、捏造或隱瞞事實(shí)真相、虛構(gòu)或偽造集資批文和證件等欺騙的方法。行為人沒有使用詐騙的方法不構(gòu)成本罪。非法吸收公眾存款罪是指行為人違反國家法律、法規(guī)的規(guī)定，在社會(huì)上以存款的形式公開吸收公眾資金的行為。廣義的非法吸收公眾存款包括：行為人不具有吸收存款的主體資格而吸收公眾存款；行為人雖然具有吸收公眾存款的主體資格，但其吸收公眾存款所采用的方法是違法的。非法經(jīng)營罪是指違反國家規(guī)定，從事非法經(jīng)營活動(dòng)，擾亂市場(chǎng)秩序，情節(jié)嚴(yán)重的行為。

　　比較上述三罪的概念可知，集資詐騙罪具有非法占有的目的，使用了詐騙的方法，而其他兩罪不具有此目的，也不要求使用詐騙手段。非法吸收公眾存款的行為是公開以存款的形式吸收資金，且其經(jīng)營方式多為資金的融通，如貸款、 投資 等，而非法經(jīng)營則不要求以吸收存款的形式進(jìn)行經(jīng)營活動(dòng)。　　最高人民法院《關(guān)于審理詐騙案件具體應(yīng)用法律的若干問題的解釋》指出，行為人具有下列情形之一的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定其行為屬于“以非法占有為目的，使用詐騙方法非法集資”：攜帶集資款逃跑的；揮霍集資款，致使集資款無法返還的；使用集資款進(jìn)行違法犯罪活動(dòng)，致使集資款無法返還的；具有其他欺詐行為，拒不返還集資款，或者致使集資款無法返還的。從以上規(guī)定看，構(gòu)成集資詐騙罪的情形，都集中在資金無法返還或者拒不返還上。就拒不返還而言，行為人將非法集資款據(jù)為己有的主觀目的十分明確。但就無法返還來說，情況比較復(fù)雜，集資詐騙罪與非法經(jīng)營罪都可能存在資金無法返還的客觀結(jié)局，僅此還難以區(qū)分兩罪，難以確定行為人是否具有非法占有的目的。因此，為了確定行為人主觀上是否具有非法占有的目的，必須進(jìn)一步查明資金無法返還的原因，這可以從其通過傳銷等手段集資后的資金運(yùn)用方式上加以判斷。上述 司法解釋 中規(guī)定了三種情形：揮霍集資款、使用集資款進(jìn)行違法犯罪活動(dòng)、具有其他欺詐行為。在揮霍集資款的情況下，只要證明揮霍集資款的事實(shí)存在且無法返還，并且兩者之間具有因果關(guān)系，就可以認(rèn)定行為人主觀上具有非法占有的目的。而只要行為人實(shí)施了后兩種行為，就可認(rèn)定其具有非法占有的目的，從而認(rèn)定其構(gòu)成集資詐騙罪。