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1.在目前社會(huì)急劇變化發(fā)展價(jià)值觀多元化背景下

人們的性觀念有了很大的突破和發(fā)展，法律作為調(diào)整社會(huì)中人的行為的規(guī)范，需要與時(shí)俱進(jìn)，能表達(dá)出相對(duì)準(zhǔn)確的內(nèi)容，為社會(huì)人提供行為指引。但是法律的制定和修改總是落后于當(dāng)前社會(huì)變化進(jìn)程的，而為了讓法律具有廣泛的適用效果，不宜也不可能制定得特別細(xì)致，具體，充分指導(dǎo)，指引，評(píng)價(jià)每一類(lèi)社會(huì)中的行為。從而在制定法律時(shí)，有的條文僅給出一定幅度的范圍，對(duì)于“賣(mài)淫行為”的界定，即是如此。

2.曾經(jīng)發(fā)生多起引發(fā)爭(zhēng)議的案件

廣東警方在執(zhí)法中發(fā)現(xiàn)美發(fā)店店主雇請(qǐng)多名按摩女提供“波推”、“打飛機(jī)”等色情服務(wù)，后檢方以“涉嫌賣(mài)淫嫖娼”提起公訴；海南警方也遇到同類(lèi)案件，如何處理及是否移送起訴卻引發(fā)了爭(zhēng)議。爭(zhēng)議的焦點(diǎn)在于：“口交”、“肛交”、“波推”、“打飛機(jī)”這幾類(lèi)色情行為是否屬于刑法意義上的“賣(mài)淫”行為？如果不屬于刑法意義上的“賣(mài)淫”行為，不屬于犯罪，刑法不予以調(diào)整。

3. 我們的觀點(diǎn)：

關(guān)于如何理解刑法意義上的“賣(mài)淫”一詞，理論界有一定的爭(zhēng)議，司法實(shí)踐中爭(zhēng)議更大。依照刑法的基本含義，結(jié)合大眾的普遍理解及公民的犯罪心理預(yù)期，并嚴(yán)格遵循罪刑法定原則，我們的觀點(diǎn)是：

肛交、口交列入賣(mài)淫的方式。這雖然是對(duì)傳統(tǒng)賣(mài)淫概念的突破，但顯然也能被大眾所認(rèn)同，在男男可以賣(mài)淫、女女可以賣(mài)淫的現(xiàn)實(shí)情況及法律規(guī)定下，肛交、口交顯然是同性賣(mài)淫的主要方式，且異性賣(mài)淫也可采取肛交、口交的方式。三者的共性都是一方生殖器進(jìn)入另一方的體內(nèi)，均屬于進(jìn)入式性活動(dòng)。并且，從傳播性病的角度看，此三種方式，均可引起性病及艾滋病等疾病的傳播。這正是其社會(huì)危害性的體現(xiàn)：違背公序良俗，傳播疾病，危害人們的身心健康，甚至造成更嚴(yán)重的社會(huì)不穩(wěn)定后果。

而對(duì)“波推”、“打飛機(jī)”這兩行為來(lái)說(shuō)，并不屬于進(jìn)入式，在對(duì)性病的傳播上，也不會(huì)有推波助瀾的作用，即社會(huì)危害性，相比“口交”、“肛交”要小得多。故這兩類(lèi)行為，不宜認(rèn)定為刑法意義上的“賣(mài)淫”行為。

不屬于犯罪行為，并非就免于處罰，此兩類(lèi)行為屬于色情行為，違法行為，仍然受到我國(guó)治安管理?xiàng)l例的約束和調(diào)整。

4. 公安部的批復(fù)，可以作為行政處罰和相關(guān)行政訴訟案件的依據(jù)，但不能作為定罪依據(jù)。

公安部曾經(jīng)于2001年2月18日作出公復(fù)字[2001]4號(hào)的《關(guān)于對(duì)同性之間以錢(qián)財(cái)為媒介的性行為定性處理問(wèn)題的批復(fù)》。該批復(fù)稱(chēng)：根據(jù)《中華人民共和國(guó)治安管理處罰條例》和全國(guó)人大常委會(huì)《關(guān)于嚴(yán)禁賣(mài)淫嫖娼的決定》的規(guī)定，不特定的異性之間或者同性之間以金錢(qián)、財(cái)物為媒介發(fā)生不正當(dāng)性關(guān)系的行為，包括口淫、手淫、雞奸等行為，都屬于賣(mài)淫嫖娼行為，對(duì)行為人應(yīng)當(dāng)依法處理。公安部的批復(fù)，可以作為行政處罰和相關(guān)行政訴訟案件的依據(jù)，但不能作為定罪依據(jù)。

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