內(nèi)容摘要：該規(guī)定有三大錯(cuò)誤：一、“明知沒有歸還能力而大量騙取資金的;”情形中，行為人要么不可能具有非法占有的目的，要么會(huì)因?yàn)樽非笪：Y(jié)果的發(fā)生而實(shí)施(2)--(7)的行為，因而沒有必要規(guī)定此項(xiàng)。二、錯(cuò)誤地將明知沒有歸還能力等同于明知危害結(jié)果必然發(fā)生，拒絕考察嫌疑人的意志因素，武斷地推定嫌疑人具有非法占有的目的。三、兜底性條款錯(cuò)誤地用作具體規(guī)定，形成了一個(gè)法條，兩個(gè)兜底性條款的怪現(xiàn)象。

關(guān)鍵詞：集資詐騙罪;以非法占有為目的

吳某案二審維持死刑判決的裁定引起舉國輿論嘩然，有人認(rèn)為吳某無罪，集資詐騙罪是惡法。其實(shí)，集資詐騙罪本身沒有問題，倒是《全國法院審理金融犯罪案件工作座談會(huì)紀(jì)要》(以下簡稱《紀(jì)要》)關(guān)于具有非法占有目的認(rèn)定的規(guī)定——“對于行為人通過詐騙的方法非法獲取資金，造成數(shù)額較大資金不能歸還，并具有下列情形之一的，可以認(rèn)定為具有非法占有的目的：(1)明知沒有歸還能力而大量騙取資金的;(2)非法獲取資金后逃跑的;(3)肆意揮霍騙取資金的;(4)使用騙取的資金進(jìn)行違法犯罪活動(dòng)的;(5)抽逃、轉(zhuǎn)移資金、隱匿財(cái)產(chǎn)，以逃避返還資金的;(6)隱匿、銷毀賬目，或者搞假破產(chǎn)、假倒閉，以逃避返還資金的;(7)其他非法占有資金、拒不返還的行為。”存在嚴(yán)重的問題。其中第(1)項(xiàng)“明知沒有歸還能力而大量騙取資金的;”，不當(dāng)?shù)卦黾恿思Y詐騙罪定罪的隨意性，擴(kuò)大了打擊面，造成了諸多不應(yīng)有的負(fù)面結(jié)果，吳某案二審裁定維持死刑判決，就是其中一例。

    建議將其去掉，理由是：

一、“明知沒有歸還能力而大量騙取資金的;”情形中，行為人要么不可能具有非法占有的目的，要么會(huì)因?yàn)樽非笪：Y(jié)果的發(fā)生而實(shí)施(2)--(7)的行為，因而沒有必要規(guī)定此項(xiàng)。(在此，我們假設(shè)明知沒有歸還能力等于明知危害結(jié)果必然發(fā)生。)我們知道，明知包括“確知”和“不確知”。“確知”是指，在認(rèn)識(shí)因素上，知道危害結(jié)果必然發(fā)生，其對應(yīng)的意志因素是積極追求，因而對應(yīng)的主觀方面是直接故意。“不確知”是指，在認(rèn)識(shí)因素上，知道危害結(jié)果可能發(fā)生，其對應(yīng)的意志因素是放任或者反對，因而對應(yīng)的主觀方面是間接故意或過于自信的過失。根據(jù)刑法理論，犯罪目的只存在于直接故意犯罪中，間接故意犯罪和過失犯罪中不存在犯罪目的。可見，在“確知”情形下，行為人希望和追求危害結(jié)果的發(fā)生，必然實(shí)施(2)--(7)項(xiàng)的行為，導(dǎo)致此項(xiàng)與(2)--(7)項(xiàng)的規(guī)定重復(fù)，從而沒有規(guī)定的必要;在“不確知”情形下，根據(jù)刑法理論，行為人不可能具有非法占有的目的，因而根據(jù)“明知沒有歸還能力而大量騙取資金的;”推定嫌疑人具有非法占有的目的是錯(cuò)誤的。所以，“明知沒有歸還能力而大量騙取資金的;”是該司法解釋的敗筆，應(yīng)當(dāng)去掉。

二、錯(cuò)誤地將明知沒有歸還能力等同于明知危害結(jié)果必然發(fā)生，拒絕考察嫌疑人的意志因素，武斷地推定嫌疑人具有非法占有的目的。《紀(jì)要》關(guān)于認(rèn)定具有非法占有目的情形的規(guī)定的第(1)項(xiàng)，實(shí)際上將明知沒有歸還能力等同于明知危害結(jié)果必然發(fā)生。然而，明知沒有歸還能力不等于明知危害結(jié)果必然發(fā)生。理由是：明知沒有歸還能力，是指明知借款時(shí)沒有歸還能力。明知借款時(shí)沒有歸還能力，不等于明知還款期限到來時(shí)沒有歸還能力。對于還款期限到來時(shí)有沒有歸還能力，正常人根本無法提前確知。舉一個(gè)極端例子，一個(gè)職業(yè)騙子，借錢時(shí)窮困潦倒，肯定還不了，但他可能得到富親戚的幫助，他就可能是認(rèn)識(shí)到還款期限到來時(shí)可能甚至很可能沒有歸還能力，而不是一定沒有歸還能力。因此，明知沒有歸還能力不等于明知危害結(jié)果必然發(fā)生。另外，由于意志因素可以佐證和反證認(rèn)識(shí)因素，考察明知沒有歸還能力是否構(gòu)成明知危害結(jié)果必然發(fā)生，不能只考察認(rèn)識(shí)因素，更重要的是考察意志因素，查明是否實(shí)施了《紀(jì)要》關(guān)于認(rèn)定具有非法占有目的情形的規(guī)定第(2)--(7)的行為、是否意圖拒不歸還。只有查明嫌疑人明知沒有歸還能力，并且實(shí)施了《紀(jì)要》關(guān)于認(rèn)定為具有非法占有目的情形的規(guī)定第(2)--(7)的行為，才可以認(rèn)定嫌疑人意圖拒不歸還，并具有非法占有目的，否則，就會(huì)陷入客觀歸罪。

實(shí)踐中，嫌疑人(如放高利貸者)在出現(xiàn)嚴(yán)重違約、甚至資不抵債的情況下，如果嫌疑人通過隱瞞真相或編造事實(shí)繼續(xù)非法吸收公眾存款，并造成數(shù)額較大資金不能歸還的，就被認(rèn)定為具有非法占有目的。這是錯(cuò)誤的。其實(shí)，嫌疑人的主觀方面仍有可能是明知危害結(jié)果可能發(fā)生而不是明知必然發(fā)生，仍有可能構(gòu)成間接故意或過于自信的過失，而不是構(gòu)成直接故意。也就是說，行為人是否具有非法占有目的，并沒有判明。在這里關(guān)鍵要看他是否實(shí)施了表明其具有非法占有目的(或者拒不歸還)的行為：如果他把新借的錢主要用于放高利貸，可以推定其目的是用放高利貸所得的收入支付舊貸的本息，可以認(rèn)定是過于自信的過失;如果他把新借的錢主要用于還舊貸，其目的是還債，主觀方面是是為了還債而放任不能歸還的結(jié)果發(fā)生，而不是意圖非法占有，從而仍然屬于間接故意情形。前兩種情況下，行為人不可能具有非法占有的目的。只有行為人明知可能或一定不能歸還，而且實(shí)施了《紀(jì)要》關(guān)于為具有非法占有目的認(rèn)定的規(guī)定(2)--(7)的行為，經(jīng)查明具有拒不歸還的意志因素，才可以認(rèn)定為他具有非法占有的目的。總之，錯(cuò)誤地將明知沒有歸還能力等同于明知危害結(jié)果必然發(fā)生，必然拒絕考察嫌疑人的意志因素，并武斷地推定嫌疑人具有非法占有的目的，進(jìn)而導(dǎo)致客觀歸罪。

吳某案二審法院裁定認(rèn)為：“吳某已負(fù)巨額債務(wù)，其后又不計(jì)條件，不計(jì)后果地大量高息集資、根本不考慮自身償還能力……案發(fā)前吳某四處躲債，根本不具償還能力……明知沒有歸還能力而大量騙取現(xiàn)金。” 。然后，法官又據(jù)此推斷吳某借款的主觀目的，實(shí)際上已經(jīng)陷于客觀歸罪，同時(shí)又是對“非法占有為目的”的嚴(yán)重曲解。

三、兜底性條款錯(cuò)誤地用作具體規(guī)定，形成了一個(gè)法條，兩個(gè)兜底性條款的怪現(xiàn)象。《紀(jì)要》關(guān)于認(rèn)定具有非法占有目的情形的規(guī)定之第(1)項(xiàng)“明知沒有歸還能力而大量騙取資金的;”雖然被作為具體規(guī)定放在第一項(xiàng)，但它實(shí)質(zhì)上是非具體規(guī)定，在作用上相當(dāng)于一個(gè)兜底性條款，而且未對其使用加以嚴(yán)格限制。這樣，《紀(jì)要》實(shí)際上以具體規(guī)定條款的形式暗設(shè)了一個(gè)兜底性條款。所謂兜底性條款，通常指在規(guī)章制度中以“其他”表述的條款。設(shè)置此類條款為未能預(yù)料到的情形預(yù)留空間。

《紀(jì)要》所列第(7)項(xiàng)“其他非法占有資金、拒不返還的行為”中的“拒不返還”，本來已經(jīng)把嫌疑人的主觀方面嚴(yán)格界定為直接故意，并具有非法占有目的，但“明知沒有歸還能力而大量騙取資金的;”，卻把間接故意和過于自信的過失兩種主觀過錯(cuò)形式所對應(yīng)的客觀情形加列為可以認(rèn)定為具有非法占有目的的情形，從而廢止了《紀(jì)要》所列第(7)項(xiàng)作為兜底性條款的功能，超出了兜底性條款設(shè)定的界限，使得不可能具有非法占有的目的、可能具有非法占有的目的以及具有非法占有的目的三種主觀形態(tài)都可以推定為具有非法占有的目的，從而錯(cuò)誤地增加了司法的隨意性，擴(kuò)大了集資詐騙罪的打擊面，使集資詐騙罪的認(rèn)定陷于客觀歸罪的尷尬。據(jù)此，可以認(rèn)為，如果法院僅以吳英明知沒有歸還能力而大量騙取現(xiàn)金，就判她集資詐騙罪，必是客觀歸罪，枉法裁判無疑。無論是暗設(shè)兜底性條款，并把兜底性條款錯(cuò)誤地用作具體規(guī)定條款，還是“一個(gè)法條，兩個(gè)兜底性條款”，都違反罪刑法定原則的確定性原則，都是刑法所禁止的。另外，“明知沒有歸還能力而大量騙取資金的;”，雖然作用上相當(dāng)于兜底性條款，但身份上卻是具體規(guī)定。一個(gè)具體規(guī)定項(xiàng)，如果超出了兜底性條款設(shè)定的界限，并與兜底性條款的精神相相抵觸，該規(guī)定就應(yīng)因違法而被去除。

結(jié)論：《紀(jì)要》關(guān)于具有非法占有目的認(rèn)定的規(guī)定，在去掉第(1)項(xiàng)“明知沒有歸還能力而大量騙取資金的;”后，其它各項(xiàng)都可以統(tǒng)領(lǐng)在“拒不歸還”精神之下，形成一個(gè)和諧、科學(xué)的體系。同時(shí)，該項(xiàng)的廢止，也意味著吳某不構(gòu)成集資詐騙罪。