程序性辯護(hù)技巧

一我國刑事訴訟程序性辯護(hù)的現(xiàn)狀

在我國刑事訴訟法中，被追訴方提出程序性辯護(hù)意見的法律依據(jù)及司法實(shí)務(wù)界的實(shí)施情況。我國刑事訴訟法及有關(guān)司法解釋中的一些規(guī)定為被追訴方實(shí)施程序性辯護(hù)提供了依據(jù)。

1、排除非法證據(jù)規(guī)則。這主要是針對(duì)違法的偵查行為，為被追訴方的程序辯護(hù)提供法律依據(jù)，《刑事訴訟法》第43條規(guī)定：“嚴(yán)禁刑訊逼供和以威脅、引誘、欺騙以及其他非法的方法收集證據(jù)”，最高人民法院在1998年9月發(fā)布的《關(guān)于執(zhí)行<刑事訴訟法>若干問題的解釋》第61條規(guī)定:“嚴(yán)禁以非法的方法收集證據(jù)。凡經(jīng)查證確實(shí)屬于采用刑訊逼供或者威脅、引誘、欺騙等非法的方法取得的證人證言、被害人陳述、被告人供述，不能作為定案的根據(jù)。”最高人民檢察院在1998年12月發(fā)布的《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則》第265條第1款同樣規(guī)定:“嚴(yán)禁以非法的方法收集證據(jù)。以刊訊逼供或者威脅、引誘、欺騙等非法的方法收集的犯罪嫌疑人供述、被害人陳述、證人證言，不能作為指控犯罪的根據(jù)。”也就是說賦予被追訴方對(duì)偵查行為以及控方證據(jù)請求法院加以審查的權(quán)利。當(dāng)然此處的規(guī)定是很狹窄的，它僅限于“證人證言，被告人供述，被害人陳述”，對(duì)于其他的證據(jù)種類并沒有相關(guān)規(guī)定。在司法實(shí)踐中，非法言辭證據(jù)的排除也是少之又少，在引起廣泛關(guān)注的遼寧沈陽劉涌涉黑案件中，該案的刑訊逼供問題曾被被告人及其辯護(hù)人在一審、二審和再審程序中反復(fù)提出，并作為申請法院“排除非法所得的言辭證據(jù)”的直接依據(jù)，最高法院并沒有排除非法證據(jù)，結(jié)果是令人遺憾的。在震驚全國的云南昆明杜培武冤案中，辯護(hù)方要求排除偵查機(jī)關(guān)非法取得的有罪供述的程序性辯護(hù)意見則完全沒有發(fā)揮作用。我國的非法證據(jù)排除規(guī)則還是處于“空中樓閣”的境地。

2、針對(duì)檢察機(jī)關(guān)的重復(fù)起訴行為的程序性辯護(hù)。檢察機(jī)關(guān)是我國刑事訴訟中唯一的公訴機(jī)關(guān)，檢察機(jī)關(guān)享有一定的起訴裁量權(quán)，實(shí)踐中檢察機(jī)關(guān)出于種種考慮，有時(shí)會(huì)先向法院撤銷案件，然后再行起訴。這顯然違背了“禁止雙種危險(xiǎn)原則”，侵犯了被追訴者的“及時(shí)接受審判”訴訟權(quán)利。最高人民法院在《關(guān)于執(zhí)行<刑事訴訟法>若干問題的解釋》第117條則規(guī)定：“案件經(jīng)審查后，應(yīng)當(dāng)根據(jù)不同情況分別處理：依照本解釋第177條規(guī)定，人民法院裁定準(zhǔn)許人民檢察院撤訴的案件，沒有新的事實(shí)、證據(jù)，人民檢察院重新起訴的，人民法院不予受理。”但我國刑訴法典規(guī)定法院的庭前審查只是對(duì)公訴條件進(jìn)行形式上的審查，不能進(jìn)行實(shí)質(zhì)審查，所以法院在開庭前無法真正意義上對(duì)此種行為形成制約，據(jù)此，對(duì)于檢控方撤訴后沒有新的事實(shí)，又以同一理由同一事實(shí)針對(duì)同一被告人以同一罪名起訴的，辯護(hù)方可以行使法律賦予的辯護(hù)權(quán)要求法院不予受理該起訴。司法實(shí)踐中又是什么一種情況呢？2003年，云南省陸良縣檢察院以破壞生產(chǎn)經(jīng)營罪對(duì)三名左姓被告人提起公訴，庭審后，陸良縣檢察院以證據(jù)有變化為由撤回起訴。不久之后，陸良縣檢察院再次以同樣的罪名重新起訴，陸良縣法院先后兩次對(duì)該案開庭審理，辯護(hù)人指出陸良縣檢察院在撤回起訴后“又以同一標(biāo)的、同一當(dāng)事人、同一理由”再行起訴，違反了我國刑事訴訟法的規(guī)定，在程序上是一起錯(cuò)案”。但陸良縣法院仍然判處三名被告人有期徒刑。這是司法實(shí)踐中司空見慣的司法現(xiàn)象，檢察機(jī)關(guān)向法院撤回起訴，而法院通常會(huì)接受申請并作出允許撤回起訴的裁定。但這種裁定并不禁止檢察機(jī)關(guān)在撤訴后對(duì)同一案件重新起訴，很多檢察機(jī)關(guān)都在撤回起訴并對(duì)案件作補(bǔ)充偵查以后，再次以原來的罪名對(duì)被告人提起公訴，而法院也加以受理，使得被告人面臨著“雙重危險(xiǎn)”，辯護(hù)方要求法院不予受理重復(fù)起訴的程序性辯護(hù)意見沒有得到法院的采納。

3、針對(duì)一審程序中的違法程序行為提起的程序性辯護(hù)，即針對(duì)非法一審審判行為，辯護(hù)方向二審法院要求撤銷一審判決。在我國，對(duì)于一審法院的程序違法行為，辯護(hù)方可以要求二審法院撤銷原判的規(guī)定見于《刑事訴訟法》第191條的規(guī)定：“第二審人民法院發(fā)現(xiàn)第一審人民法院的審理有下列違反法律規(guī)定的訴訟程序的情形之一的，應(yīng)當(dāng)裁定撤銷原判，發(fā)回原審人民法院重新審判:(l)違反本法有關(guān)公開審判的規(guī)定的；(2)違反回避制度的；(3)剝奪或者限制了當(dāng)事人的法定訴訟權(quán)利，可能影響公正審判的；(4)審判組織的組成不合法的；(5)其他違反法律規(guī)定的訴訟程序，可能影響公正審判的。”據(jù)此，對(duì)于一審法院違反刑事訴訟程序而損害被追訴人訴訟權(quán)利的審判行為，辯護(hù)方可以提起上訴，要求撤銷原審判決。二審法院因?yàn)槌绦蜻`法而撤銷初審法院的判決實(shí)踐中也很少。曾經(jīng)引起廣泛關(guān)注的原西安市中級(jí)人民法院法官楊清秀與該法院院長朱慶林之間的“法官謀殺院長”案中，院長為直接受害人，主要證人皆為該法院法官，辯護(hù)方以西安中院受理本院現(xiàn)任院長為被害人的刑事案件，審判違反了回避制度為由，向該院提出合議庭組成人員集體回避，遭到了拒絕。一審判決后，被告人對(duì)一審法院違反回避制度的行為提出上訴。但是，二審的陜西省高級(jí)人民法院仍然以案作‘事實(shí)清楚、證據(jù)充分，為由，沒有舉行任何形式的開庭審判，僅僅通過法庭之外的閱卷、訊問被告人等活動(dòng)，就對(duì)案件作出了駁回上訴、維持原判的終審裁定。該案我個(gè)人認(rèn)為是“違反回避制度的”，二審法院應(yīng)當(dāng)撤銷原判。但結(jié)果與法律規(guī)定相去甚遠(yuǎn)。類似的案例在司法實(shí)踐中并不鮮見。

二淺析我國程序性辯護(hù)尷尬境地的成因

1、程序性救濟(jì)機(jī)制的缺失。程序性辯護(hù)應(yīng)當(dāng)引起一定的結(jié)果，即裁判機(jī)構(gòu)宣告違法訴訟行為無效，或者做出排除非法的證據(jù)的決定。我國程序性辯護(hù)的實(shí)踐顯示，將偵查、起訴、審判機(jī)關(guān)程序違法行為訴諸法庭的程序性辯護(hù)活動(dòng)，在絕大多數(shù)情況下沒有取得預(yù)期的效果，并且對(duì)于相應(yīng)機(jī)關(guān)做出的不適當(dāng)行為，刑訴法上沒有規(guī)定相應(yīng)的救濟(jì)措施。比如對(duì)于超期羈押，辯護(hù)人只能向做出羈押決定的機(jī)關(guān)提出變更或解除的要求，而不是向?qū)徟袡C(jī)關(guān)提出，暫且不說做出機(jī)關(guān)的態(tài)度，法學(xué)公平、正義理念的一個(gè)重要的原則就是“任何人不得當(dāng)自己案件的法官”，相關(guān)機(jī)關(guān)何以對(duì)自己的違法行為進(jìn)行審查并作出最后的決定，這顯然是違背正義理念的。更何況，公安、檢察機(jī)關(guān)的羈押行為經(jīng)常出現(xiàn)超期羈押的情況，正如古老的法諺所言“no remedy；no right”，所以超期羈押也就成了我國刑訴法中的普遍現(xiàn)象，辯護(hù)人對(duì)此無救濟(jì)程序可依，只能愛莫能助。我國的程序性救濟(jì)機(jī)制缺失，程序性的辯護(hù)行為收效甚微，當(dāng)然不能保護(hù)程序性權(quán)利。

2、我國的司法機(jī)關(guān)的憲法定位錯(cuò)誤。憲法第135條規(guī)定公檢法三機(jī)關(guān)分工負(fù)責(zé)、相互配合、相互制約原則，這是一項(xiàng)憲法性原則，具有普遍約束性和最高性。一定程度上架空了“控審分離、控辯平等、審判中立”的現(xiàn)代訴訟框架。此種關(guān)系下，小小的辯護(hù)人何以說得上話，插得上嘴呢？也就更不奢望程序性辯護(hù)的意見能夠被采納了。曾有位學(xué)者對(duì)三機(jī)關(guān)的憲法關(guān)系做了風(fēng)趣的比較，即將三機(jī)關(guān)的關(guān)系視為“做飯的關(guān)系”，公安機(jī)關(guān)是做飯的，檢察機(jī)關(guān)是端飯的，法院是吃飯的，至于辯護(hù)人則是要飯的。公安機(jī)關(guān)選擇做飯材料，并進(jìn)行加工，做出米飯，檢察機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)將飯盛給法官品嘗，法官只管吃，不管是夾生的米飯，還是生硬的米飯，吃下去就行了。雖然有點(diǎn)夸張，但基本能夠反映我國現(xiàn)實(shí)中的公檢法三機(jī)關(guān)的關(guān)系，最為經(jīng)典的表述“公檢法是一家”。我想這種關(guān)系完全是來源于憲法的直接規(guī)定，已經(jīng)背離了訴訟的公平、正義理念。我個(gè)人也曾私下問過法官該問題，法官回答道：一般情況下，法院和檢察院訴訟行為是會(huì)相互透氣，相互協(xié)商的，以免發(fā)生沖突。此時(shí)檢察機(jī)關(guān)和法院確實(shí)是在相互配合，但此時(shí)法院何以中立人自居呢？辯護(hù)人的程序性辯護(hù)還能影響法官的決定嗎？顯然是不能的，甚至在這種情況下，一向被重視的實(shí)體辯護(hù)也經(jīng)常不能打動(dòng)已參加了檢法協(xié)商的法官。“控審分立，審判中立”這是不容撼動(dòng)的。憲法是刑事訴訟法的母法、上位法，極大地限制刑事訴訟原則規(guī)定，壓縮了刑事訴訟法實(shí)施的空間。法院對(duì)于辯護(hù)人程序性辯護(hù)意見不予采納，實(shí)際上，跟公檢法三機(jī)關(guān)的政治關(guān)系有關(guān)，檢察機(jī)關(guān)是我國的法律監(jiān)督機(jī)關(guān)，它有權(quán)監(jiān)督公安、法院的訴訟行為，在政治地位上享有較高的地位，法院是絕對(duì)不敢怠慢的，至于公安機(jī)關(guān)，正如陳瑞華老師所說“公安機(jī)關(guān)的負(fù)責(zé)人通常也是當(dāng)?shù)氐恼ㄎ呢?fù)責(zé)人”，有著這種關(guān)系在里面，法院又怎敢怠慢呢？再者說，公安機(jī)關(guān)的內(nèi)部的通常做法是“哪個(gè)部門機(jī)構(gòu)出了問題，相應(yīng)部門的主管將會(huì)受到處分或革職”，這時(shí)偵查機(jī)關(guān)的負(fù)責(zé)人又怎么會(huì)承認(rèn)刑訊逼供等程序性違法行為呢？偵查機(jī)關(guān)肯定會(huì)做工作，不會(huì)坐以待斃。此時(shí)辯護(hù)人程序性辯護(hù)的作用簡直可以忽略不計(jì)，河南周口的警察殺人事件中，法院被圍堵的不能正常開庭就很明白的告訴我們公檢法的關(guān)系。

3、我國的審判制度對(duì)于程序性辯護(hù)也設(shè)置了障礙。兩審終審制的內(nèi)在缺陷，導(dǎo)致下級(jí)法院的程序錯(cuò)誤無法得到糾正。我國現(xiàn)行刑事訴訟法規(guī)定對(duì)于被追訴人的上訴請求包括程序性的辯護(hù)請求，二審法院要進(jìn)行全面審查。但事實(shí)上，我國二審法院對(duì)于一審法院的裁判主要從實(shí)體上進(jìn)行全面審查，而至于辯護(hù)人的程序性辯護(hù)意見，二審法院一般將其視為案件實(shí)體性問題的附帶問題，很少進(jìn)行專門的司法審查。因此辯護(hù)方的程序性辯護(hù)意見很難說服二審法院對(duì)一審法院的程序違法行為，宣告無效，促使其以此為由撤銷一審判決。并且我國司法實(shí)務(wù)中存在“案件呈報(bào)制度”，一審法院對(duì)于疑難、復(fù)雜案件，以及有較大社會(huì)影響力的案件，一般會(huì)征求上級(jí)法院的意見，由上級(jí)法院對(duì)案件作出判斷，下級(jí)法院再以上級(jí)法院的意見為基礎(chǔ)做出判決，這樣的判決往往符合上級(jí)法院的口味，二審法院一般不會(huì)再改判或撤銷原判了，程序性辯護(hù)意見的作用就可想而知了。再者我國實(shí)行兩審終審制，對(duì)于二審法院的程序性違法，目前沒有相關(guān)的救濟(jì)，刑訴法及相關(guān)司法解釋中，二審法院程序性違法就不屬于再審的條件，對(duì)于相應(yīng)的程序性辯護(hù)意見也只有走上訪等政治途徑了。

4、訴訟觀念的陳舊對(duì)于我國刑事訴訟程序性辯護(hù)舉步艱難起到了推波助瀾的作用。我國刑事訴訟法學(xué)理論將“實(shí)事求是、客觀真實(shí)、案件事實(shí)真相”等作為‘理想”訴訟標(biāo)準(zhǔn)加以歸納，并強(qiáng)勢推崇，言下之意就是對(duì)實(shí)體的推崇，只要實(shí)體真確就是成功的訴訟行為。并且實(shí)踐中這也是公、檢、法機(jī)關(guān)極力追求的目標(biāo)。在這種極端重視實(shí)體的氛圍中，程序就已蛻變?yōu)橐环N工具，失去了其本應(yīng)由的獨(dú)立的價(jià)值。程序性辯護(hù)在司法機(jī)關(guān)實(shí)體理念面前黯然失色。對(duì)實(shí)體的過分強(qiáng)調(diào)，導(dǎo)致了為達(dá)目的不擇手段的司法現(xiàn)狀，大家司空見慣的就是某某領(lǐng)導(dǎo)做出批示要求限期破案，有的時(shí)候給的期限就是兩個(gè)星期，雖然這有一定的社會(huì)和政治價(jià)值，但也反映出了對(duì)程序的漠視。另外，破案率和偵查機(jī)關(guān)的負(fù)責(zé)人的升遷有著直接的聯(lián)系，這就使得偵查機(jī)關(guān)對(duì)律師的介入持一種反感的態(tài)度，對(duì)律師的程序性辯護(hù)意見更是不聞不問，因?yàn)樗麄冋J(rèn)為律師替犯罪嫌疑人說話是對(duì)訴訟進(jìn)程的拖延與阻礙。博案率與升遷掛鉤這也導(dǎo)致了我國偵查階段刑訊逼供的盛行，我曾問過一個(gè)省級(jí)的檢查院領(lǐng)導(dǎo)：對(duì)于刑訊逼供，檢察院到底是持什么樣的態(tài)度，他也很誠實(shí)的回答：只要不出現(xiàn)重傷以上的事件，一般的不以刑事案件立案偵查。這也就是說，辯護(hù)方提出偵查機(jī)關(guān)的重傷以下的刑訊逼供，檢察機(jī)關(guān)一般不會(huì)有所行動(dòng)。從另一個(gè)側(cè)面，我們也可以看出，在重實(shí)體，輕程序的大環(huán)境下，連重傷以下的刑訊逼供都不管，誰又會(huì)理會(huì)程序性的辯護(hù)呢？

5、我國訴訟改革還是沒有走出“偵查中心的模式”，在我國的偵查程序中，我國沒有令狀制度，而只是調(diào)查者與被調(diào)查者，追究者與被追究者的關(guān)系。幾乎所有的強(qiáng)制措施都由偵查機(jī)關(guān)自我授權(quán)。不存在司法審查或司法救濟(jì)。目前我國的律師在偵查中連辯護(hù)人的地位都沒有取得，何談程序性辯護(hù)啊？進(jìn)入審查起訴程序，我國《刑事訴訟法》第141條規(guī)定審查起訴程序中，檢察機(jī)關(guān)單方面的審查和調(diào)查活動(dòng)，這就造成當(dāng)辯護(hù)方對(duì)檢察機(jī)關(guān)的起訴決定有異議時(shí)，無法向中立機(jī)關(guān)提出的程序性辯護(hù)意見，眾所周知程序性權(quán)利的保護(hù)離不開專門的司法程序的保證。另外法院的審判還是行政式，無法取得應(yīng)有的獨(dú)立地位，更不敢奢求法官們只服從法律，目前，我國的法官的選拔還是通過公務(wù)員的考試，法官的薪水還是通過地方政府的財(cái)政撥款，所有的這一切都預(yù)示著程序性辯護(hù)慘淡的下場。

路漫漫兮，其修遠(yuǎn)。在我國的刑事訴訟中，程序性辯護(hù)還有一段艱難的路程要走。