一、誤將假毒品當(dāng)作毒品販賣構(gòu)成販賣毒品罪（未遂）的依據(jù)

1、最高人民檢察院1991年4月2日《關(guān)于販賣假毒品案件如何定性問(wèn)題的批復(fù)》：對(duì)販賣假毒品的犯罪案件，應(yīng)根據(jù)不同情況區(qū)別處理：明知是假毒品而以毒品進(jìn)行販賣的，應(yīng)當(dāng)以詐騙罪追究被告人的刑事責(zé)任；不知是假毒品而以毒品進(jìn)行販賣的，應(yīng)當(dāng)以販賣毒品罪追究被告人的刑事責(zé)任，對(duì)其所販賣的是假毒品的事實(shí)，可以作為從輕或者減輕情節(jié)，在處理時(shí)予以考慮。

2、最高人民法院1994年12月20日《關(guān)于適用<全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)關(guān)于禁大派的決定>的若干問(wèn)題的解釋》第17條：對(duì)以假毒品進(jìn)行犯罪的定性明知是假毒品而冒充毒品販賣的，以詐騙罪定罪處罰。不知道是假毒品而當(dāng)作毒品走私、販賣、運(yùn)輸、窩藏的，應(yīng)當(dāng)以走私、販賣、運(yùn)輸、窩藏毒品犯罪（未遂）定罪處罰。

3、《破解毒品犯罪法律適用難題——毒品犯罪法律適用問(wèn)題研討會(huì)綜述》王軍、李樹(shù)昆、盧宇蓉 （最高人民檢察院）載于《人民檢察》2004年第11期：最高人民檢察院公訴廳于2004年9月下旬在新疆烏魯木齊市舉辦了“毒品犯罪法律適用問(wèn)題研討會(huì)”。12個(gè)省級(jí)檢察院公訴部門的業(yè)務(wù)骨干、最高人民法院刑一庭和公安部禁毒局的有關(guān)同志參加了會(huì)議，形成了較為一致意見(jiàn)的問(wèn)題共有16個(gè)，其中第10個(gè)：販賣毒品罪未遂的情形比鉸復(fù)雜，主要包括：(1)販毒分子為販賣而購(gòu)買毒品，毒品尚未到手被查獲的；(2)對(duì)盜竊、拾撿、贈(zèng)予、祖?zhèn)鞯亩酒罚鲇谀怖康?，著手?shí)施販賣但尚未賣出就被查獲的：(3)不知是假毒品而當(dāng)作真毒品販賣的。

4、《刑事審判參考》1999年第5輯：胡斌、張?bào)摅薜裙室鈿⑷?、運(yùn)輸毒品(未遂)案【第37號(hào)】——誤認(rèn)尸塊為毒品而予以運(yùn)輸?shù)男袨閼?yīng)如何定罪

裁判理由：誤認(rèn)尸塊為毒品予以運(yùn)輸，應(yīng)以運(yùn)輸毒品罪（未遂）定性被告人張?bào)摅?、張?bào)薹逡鈭D運(yùn)輸毒品，實(shí)際運(yùn)輸尸塊的行為，屬刑法理論上行為人對(duì)事實(shí)認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤的一種，因此不能實(shí)現(xiàn)其犯罪目的，屬對(duì)象不能犯。對(duì)于不能犯能否予以治罪，應(yīng)當(dāng)區(qū)分絕對(duì)不能犯與相對(duì)不能犯兩種情形作出處理。

所謂絕對(duì)不能犯，是指行為人出于極端迷信、愚昧無(wú)知而采取沒(méi)有任何客觀根據(jù)，在任何情況下都不可能產(chǎn)生實(shí)際危害結(jié)果的手段、方法，企圖實(shí)現(xiàn)其犯罪意圖的情況，如使用“燒香念咒”、“畫(huà)符燒紙”、“香灰投毒”等方法殺人等。

所謂相對(duì)不能犯，是指行為人在對(duì)自已行為的性質(zhì)及實(shí)現(xiàn)行為目的的方法、手段的性質(zhì)沒(méi)有發(fā)生錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)的前提下，由于疏忽大意等心理狀態(tài)造成了對(duì)實(shí)施

犯罪的工具或手段的誤認(rèn)，以致選擇了實(shí)際上不可能實(shí)現(xiàn)其犯罪意圖的工具或手段的情況，如誤把白糖當(dāng)砒霜用來(lái)毒人等。

5、《刑法案典》（最高法院院長(zhǎng)周強(qiáng)總主編，胡云騰等主編，2016年6月出版），收錄了廣東省揭陽(yáng)市榕城區(qū)人民法院判例（黃某詐騙、潘某等販賣毒品案）：對(duì)販賣假毒品行為如何定性的關(guān)鍵在于行為人是否明知是假毒品，黃某明知是假毒品而讓潘某、宋某誤以為真毒品去販賣，黃某構(gòu)成詐騙罪，潘某、宋某構(gòu)成販賣毒品罪（未遂）。

二、理論發(fā)展產(chǎn)生爭(zhēng)議

隨著日本不能犯理論引入我國(guó)，我國(guó)學(xué)者開(kāi)始質(zhì)疑不能犯未遂的通說(shuō)，其中以張明楷教授為代表。他指出只有當(dāng)行為人主觀上具有罪過(guò)，其客觀上實(shí)施的行為具有侵害法益的危險(xiǎn)時(shí)，才能認(rèn)定為犯罪未遂，行為人主觀上具有犯意，其客觀行為沒(méi)有侵害合法權(quán)益的任何危險(xiǎn)時(shí)，就應(yīng)認(rèn)定為不可罰的不能犯。

有實(shí)務(wù)人士提出，如果客觀上實(shí)施的行為具有侵害法益的危險(xiǎn)時(shí)才能認(rèn)定為犯罪未遂的話，會(huì)給實(shí)務(wù)操作帶來(lái)困難和混亂。比如，經(jīng)過(guò)全國(guó)多裁判文書(shū)搜索，被認(rèn)定為販賣毒品罪（犯罪預(yù)備、未遂）的案例也不在少數(shù)，比如大毒梟備毒資安排人手聯(lián)系上家準(zhǔn)備購(gòu)買毒品用于販賣過(guò)程中被抓而判刑，被告人供述、證人證言、通話清單、毒資等客觀性證據(jù)齊全，就是沒(méi)有抓到上家，大家認(rèn)為認(rèn)定販賣毒品罪（預(yù)備或者未遂）沒(méi)有問(wèn)題。但如果認(rèn)為一定要客觀上具有侵害法益的危險(xiǎn)時(shí)才能定罪的話，勢(shì)必須要查明上家所要出售的毒品是真毒品還是假毒品，如果在訴訟過(guò)程中，所謂的“上家”突然來(lái)自首了，并且?guī)?lái)了面粉稱原來(lái)是要打算賣假毒品給他的，數(shù)量也剛好不夠詐騙罪的數(shù)額，那么是否二人都得釋放了呢？當(dāng)然也有人提出，前者在預(yù)備階段被抓后處罰是因?yàn)樗赡苜I到真毒品，一般實(shí)施下去侵犯法益是大概率，所以我們一邊在講法益是否客觀的遭到侵害危險(xiǎn)時(shí)一般也需要預(yù)防處罰這種預(yù)備犯和“因意志以外的原因”未買到毒品的未遂犯。但這種說(shuō)法似乎有點(diǎn)強(qiáng)盜邏輯，既然講客觀就要尊重客觀事實(shí)，客觀上就很可能買到到是假毒品，那么是否意味著公安機(jī)關(guān)只能在毒品交易后看看毒品到底是真是假才能抓人呢？

從民眾的感受而言，一個(gè)強(qiáng)奸犯到處踩點(diǎn)物色目標(biāo)、跟蹤女性被抓。同樣這個(gè)強(qiáng)奸犯，警察來(lái)的晚了一點(diǎn)，他物色跟蹤后撲倒一個(gè)發(fā)現(xiàn)是一個(gè)男性，認(rèn)為客觀上不存在侵犯法益的危險(xiǎn)釋放。從民眾的感受而言，不管你強(qiáng)奸到了男性還是一頭豬，你之前的物色踩點(diǎn)跟蹤就應(yīng)該抓應(yīng)該處理，為何多了一些環(huán)節(jié)反而不處理了呢？這種對(duì)象不能犯，是否同樣對(duì)社會(huì)產(chǎn)生了一定的陣痛和影響呢？是否要等他再繼續(xù)強(qiáng)奸到真正的女性才能將他繩之以法呢？